Движущей силой развития рынка коммерческой недвижимости в столице и регионах является инвестирование средств частных лиц, компаний и фондов в строительство новых капитальных объектов. Между тем, вспыхивающие в последнее время скандалы между инвесторами и застройщиками сделали крайне актуальной тему юридической защиты инвестиций от мошенников. Чтобы узнать, какие правовые механизмы могут использовать инвесторы для таких целей, редакция «КН» обратилась за комментариями к представителям солидных юридических компаний.

Основным законодательным актом, регулирующим инвестиционную деятельность в Украине, является Закон «Об инвестиционной деятельности» от 18.09.1991 г. (№ 1560-XII, с последующими изменениями и дополнениями). Согласно определению, заложенному в этом документе, инвестициями являются все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вкладываемые в объекты предпринимательской и иной деятельности, в результате которой создается прибыль (доход) или достигается социальный эффект.

– Такими ценностями могут быть, в частности, денежные средства, паи, ценные бумаги, движимое и недвижимое имущество, имущественные права интеллектуальной собственности, «ноу-хау», другие имущественные права. Также возможно использование в качестве инвестиции различных прав пользования (землей, водой, ресурсами, зданиями, сооружениями, оборудованием и т. п.).

Инвестиционная деятельность, согласно украинскому законодательству, может осуществляться за счет:

• собственных финансовых ресурсов инвестора

• заемных финансовых средств

• привлеченных финансовых средств

• бюджетных инвестиционных ассигнований

• благотворительных взносов, пожертвований организаций, предприятий и граждан.

Для целей инвестирования финансовые средства могут быть привлечены в виде кредитов, ссуд и поступлений от эмиссии ценных бумаг.

Объекты коммерческой (нежилой) недвижимости, тем более находящиеся или подлежащие включению в состав основных фондов, а также имущественные права на такие объекты, по словам адвоката, могут быть объектами инвестиционной деятельности. Однако в нашей стране запрещается инвестирование в объекты, создание и использование которых не отвечает требованиям санитарно-гигиенических, радиационных, экологических, архитектурных и других норм, а также нарушает охраняемые законом права и интересы граждан, юридических лиц и государства.

Основным документом, который регулирует взаимоотношения между субъектами инвестиционной деятельности, является договор (соглашение). Заключение договоров, выбор партнеров, определение обязательств, любых других условий хозяйственных взаимоотношений, не противоречащих законодательству Украины, является исключительной компетенцией субъектов инвестиционной деятельности.

– Инвестор вправе самостоятельно определять цели, направления, виды и объемы инвестиций, привлекать для их реализации любых участников инвестиционной деятельности. По решению инвестора права владения, пользования и распоряжения инвестициями, а также результатами их осуществления могут быть переданы другим гражданам и юридическим лицам в порядке, установленном законом. Взаимоотношения при такой передаче прав регулируются ими самостоятельно на основе соответствующих договоров.

Следует отметить, что законодательство накладывает определенные обязательства на инвестора, которые должны быть выполнены еще до начала процесса инвестирования в строительство объекта коммерческой недвижимости. Они заключаются в:

• получении необходимых разрешений или согласований соответствующими государственными органами и специальными службами на капитальное строительство

• получении положительного комплексного вывода государственной экспертизы относительно соблюдения в проектах строительства действующих нормативов по вопросам санитарного и эпидемического благополучия населения, экологии, охраны труда, энергосбережения, пожарной безопасности, прочности, надежности и необходимой долговечности зданий и сооружений, а также архитектурных требований.

Участник инвестиционной деятельности, принявший на себя обязательства по сооружению объекта коммерческой недвижимости, обязан получить лицензию на выполнение соответствующих видов строительно-монтажных работ.

Инвестиции в Украине не могут быть безвозмездно национализированы или реквизированы. Такие меры могут применяться лишь на основе законодательных актов Украины и с возмещением инвестору в полном объеме убытков, причиненных ему в связи с прекращением инвестиционной деятельности. Порядок возмещения ущерба инвестору определяется в указанных актах о национализации (реквизиции).

Александр СИЗЫЙ:

– Оформление права собственности на созданные в результате осуществления инвестиционной деятельности объекты недвижимого имущества, согласно пункту 6.1. «Временного положения о порядке государственной регистрации прав собственности на недвижимое имущество» (утвержденного приказом Минюста
№ 7/5 от 07.02.2002 г.), осуществляется местными органами исполнительной власти либо органами местного самоуправления. При этом инвестору, который в установленном законодательством Украины порядке получил в собственность объект недвижимого имущества (его часть), построенный за его средства, при наличии соответствующего решения местного органа исполнительной власти либо органа местного самоуправления и акта принятия-передачи объекта (его части) инвестору, выдается свидетельство о праве собственности на такой объект.

Закон «Об инвестиционной деятельности» предусматривает несколько механизмов финансирования строительства. Их особенности и изъяны по нашей просьбе проанализировал представитель юридической компании «Инюрполис».

– Самым простым методом инвестирования является выпуск беспроцентных целевых облигаций. Существует много методов применения данного способа инвестирования. Отличаются они, в основном, такими особенностями, как участие торговца ценными бумагами либо андеррайтера. Некоторые теоретики включают в данный механизм даже компанию по управлению активами с паевым инвестиционным фондом, в целях минимизации налогообложения.

В общих чертах отметим, что механизм инвестирования в строительства заключается в привлечении застройщиком денежных средств инвесторов путем эмиссии и дальнейшего размещения облигаций, которые будут погашены путем их обмена на недвижимость в построенном здании.

Степень защиты прав инвесторов при применении данного механизма инвестирования, по мнению Алексея Макаренко, может быть наименьшей. В соответствии с действующим законодательством любое юридическое лицо, независимо от совокупной стоимости его активов и размера уставного фонда, имеет право эмитировать облигации любой суммы эмиссии. Законодательством предусмотрено единственное ограничение суммы эмиссии облигаций: в соответствии с ч. 2 ст. 158 ГК Украины акционерное общество имеет право выпускать облигации на сумму, которая не превышает размера уставного капитала или размера обеспечения, которое предоставляется обществу с этой целью третьими лицами.

– Как известно, размер уставного капитала акционерного общества не должен быть меньше чем 1250 минимальных заработных плат, что на сегодняшний день равняется 532 тысячам гривен. Эта сумма и будет являться обеспечением прав инвестора, вложившего в недвижимость, скажем, 100 тысяч у. е. Не так уж и много, учитывая, что таких инвесторов на каждый объект – по несколько десятков, если не сотен. Более того, если учитывать, что уставный капитал хозяйственного общества может быть сформирован за счет имущественных вкладов, для которых не обязательно проведение оценки при взносе в уставный фонд, можно сделать вывод о том, что даже 532 тысячи уставного фонда так же «виртуальны», как и обеспечение прав инвесторов.

Институт совместного инвестирования, о котором идет речь в ст. 4 Закона «Об инвестиционной деятельности», защищает права инвестора, по мнению юриста компании «Инюрполис», в большей степени, нежели при покупке целевых облигаций.

Согласно определению институт совместного инвестирования – это корпоративный инвестиционный фонд (КИФ) или паевой инвестиционный фонд (ПИФ), который осуществляет деятельность, связанную с объединением (привлечением) денежных средств инвесторов с целью получения прибыли от вложения их в ценные бумаги других эмитентов, корпоративные права и недвижимость.

– Если вести речь о ПИФах, то сущность привлечения средств ИСИ в недвижимость состоит в том, что управляющая средствами ПИФ компания по управлению активами (далее – КУА) эмитирует инвестиционные сертификаты, которые продает инвестору. Инвестиционный сертификат удостоверяет право собственности инвестора на долю в ПИФ. Деньги, полученные от продажи инвестиционных сертификатов, поступают на отдельный счет ПИФа, который, в свою очередь, является теми активами инвесторов, что принадлежат им на праве общей долевой собственности и находятся в управлении КУА.

И, наконец, наивысшую степень защиты прав инвестора предлагает такой правовой механизм, как создание фонда финансирования строительства. В этом случае управитель ФФС (финансовое учреждение) заключает с инвесторами – физическими лицами – договор управления имуществом, по которому осуществляет управление внесенными в ФФС денежными средствами в интересах их собственников (физических лиц – инвесторов). Договор управления может удостоверять возникновение у управителя права доверительной собственности (ст. 1029 ГК Украины).

Помимо договора управления с инвестором, управитель ФФС заключает договор с застройщиком, по которому заказывает застройщику построить объект строительства, ввести его в эксплуатацию и передать объекты инвестирования учредителям ФФС в установленные в соглашении сроки и на условиях, определенных Законом о механизмах и Правилами ФФС.

– Учитывая все ограничения застройщика, предусмотренные данным механизмом, степень обеспечения прав инвесторов при инвестировании денежных средств в строительство путем вложения их в ФФС – наивысшая.

Однако следует отметить, что Законом № 3201 внесены некоторые изменения, которые ухудшают положение инвесторов. Так, средства одного ФФС теперь могут направляться на строительство не каждого отдельного объекта строительства, как было ранее, а на неограниченное их число. В таком случае, при неблагоприятном для инвестора исходе строительства и непрофессиональном подходе управителя к делу, отыскать свои деньги в десяти возведенных коробках объектов незавершенного строительства будет крайне тяжело.

Определенные ограничительные нормы применяются и при строительстве объектов нежилого фонда, являющихся частью объектов жилищного строительства. Привлечение средств в строительство объектов жилищного строительства до 14 января 2006 г. (даты вступления в силу Закона «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины» № 3201) осуществлялось в основном путем заключения инвестиционных договоров. Многие застройщики работали с использованием инвестиционно-подрядных договоров. Исполнение этих договоров и передача построенных объектов инвесторам (подрядчикам), будут продолжать осуществляться в этом и последующих годах. В основном подрядчик по такому инвестиционно-подрядному договору получал в оплату за свою работу часть построенной им недвижимости. Он мог уступить право требования по инвестиционно-подрядному договору третьему лицу. В связи с этим актуальным может оказаться вопрос с уплатой НДС цессионарием при приобретении им права собственности на такой объект, а также при осуществлении оплаты за уступленное право требования. Какие проблемные моменты могут возникнуть при уплате НДС цессионарием по договору уступки прав требования по таким инвестиционным договорам?

– Чтобы выяснить, возникнет ли у цессионария НДС при уступке подрядчиком прав требования по инвестиционно-подрядному договору строительства жилья или объектов нежилого фонда цессионарию, необходимо последовательно проанализировать все операции цессионария в такой сделке в том толковании, которое дается украинским налоговым законодательством. Поскольку инвестиционно-подрядный договор заключается между заказчиком строительства и подрядчиком, то мы не будем анализировать обложение НДС операций по данному договору.

По договору уступки прав требования подрядчик уступает за денежную компенсацию право требования по инвестиционно-подрядному договору цессионарию. Согласно Закону Украины «О налоге на добавленную стоимость» № 168/97-ВР от 3 апреля 1997 года (далее – «Закон об НДС») операции уступки права требования рассматриваются как факторинг, в то время как понятие факторинга, содержащееся в статье 1077 Гражданского кодекса Украины (далее – ГК) отличается от определения, используемого в Законе об НДС. Согласно ГК по договору факторинга одна сторона (фактор) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) за плату, а клиент отступает или обязуется отступить фактору свое право денежного требования к третьему лицу (должнику). Кроме того, ГК разграничивает понятия уступки права требования и факторинга, относя уступку права требования к замене кредитора в обязательстве. В то же время Закон об НДС рассматривает факторинг как операцию по переуступке первым кредитором прав требования долга третьего лица другому кредитору с предшествующей или следующей компенсацией стоимости такого долга первому кредитору, т. е. практически отождествляет факторинг с уступкой права требования. Таким образом, толкование факторинга, предлагаемое Законом об НДС шире, поскольку не ограничивает факторинг только денежными требованиями.

Этот момент является определяющим в рассматриваемой нами операции, так как согласно положениям части 2 пункта 3.2.5. Закона об НДС не являются объектом обложения НДС операции по торговле за денежные средства или ценные бумаги долговыми обязательствами, за исключением операций по инкассации долговых требований и факторинга (факторинговых) операций, кроме факторинговых операций, если объектом долга являются валютные ценности, ценные бумаги, в том числе компенсационные бумаги (сертификаты) и пр.

НДС, в случае уступки прав требования на получение нежилых помещений в объекте жилищного строительства, не может трактоваться как денежные требования. Операции по такой уступке подлежат обложению НДС, и налог будет платиться в составе суммы договора уступки права требования.

Однако необходимо отметить, что этот вопрос является спорным, и некоторые юристы считают, что при обложении НДС необходимо использовать определение факторинга из ГК, так как формулировка п. 3.2.5. Закона об НДС может неоднозначно трактоваться, а сужение понимания факторинга к уступке только денежных требований повлечет освобождение от НДС любых операций уступки права неденежных требований.

Кроме уплаты НДС по операциям уступки права требования, также необходимо проанализировать вероятность уплаты НДС цессионарием при оформлении права собственности на построенный жилой объект.

– По предъявлению права требования цессионарием к застройщику на основании договора уступки права требования, жилой объект согласно инвестиционно-подрядному договору и договору уступки права требования будет передан в собственность цессионария. Согласно Положению о порядке оформления права собственности на объекты недвижимого имущества, утвержденному Распоряжением Киевской городской государственной администрации № 1820 от 31 августа 2001, инвестиционные договоры являются основанием для оформления права собственности на построенный объект. В связи с этим необходимо сделать оговорку, что такое правило нормативно урегулировано только в Киеве.

В случае же оформления права собственности на такой объект недвижимости, согласно части 3 пункта 1.4. Закона об НДС, между заказчиком и цессионарием возникнет операция по поставке товара, которая подлежит обложению НДС.

Также как и в случае с жилыми объектами, операции с нежилыми подлежат обложению НДС, так как согласно части 3 пункта 1.4. Закона об НДС при оформлении права собственности на такой объект недвижимости, между заказчиком и цессионарием возникнет операция по поставке товара. Никаких освобождений и льгот по уплате НДС при продаже объектов недвижимости нежилого фонда закон не предусматривает, так что такие операции облагаются НДС на общих основаниях.